Qual é o fato gerador da retenção de ISS?

Ao abordar o tema fato gerador da retenção do ISS é necessário trazer antes algumas definições e distinções conceituais. A expressão fato gerador é um termo do Direito Tributário que possui seu conceito fundamentado no Código Tributário Nacional – CTN, mais precisamente nos seus arts. 114 e 115.

Segundo estes dispositivos e também com base no que entende a doutrina, fato gerador é a materialização de uma situação que, a partir dela, estabelecerá uma relação jurídica obrigacional, seja a obrigação principal ou acessória. É a ocorrência de um fato abarcado pela lei que dá origem a uma obrigação jurídica.

A partir dessa definição, podemos entender que o fato gerador da retenção do ISS é o momento em que será estabelecida a obrigação do tomador do serviço reter na fonte o valor do referido tributo municipal. Como a Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre as regras gerais do imposto, não estabelece um padrão para todos os municípios, o fato gerador da retenção do ISS pode se apresentar de uma das três formas a seguir, de acordo com a conveniência de cada Município:

a) no ato do pagamento do serviço;

b) no momento da emissão da nota fiscal; ou

c) no momento da efetiva prestação do serviço.

Como se sabe, a retenção do referido imposto está atrelada ao seu recolhimento, que é o repasse do valor do tributo para os cofres do município credor. Normalmente o vencimento ocorre no mês seguinte ao de ocorrência do fato gerador.

Quando o fato gerador da retenção é o pagamento do serviço, no qual o regime contábil é denominado de regime de caixa, a data de recolhimento do imposto será no mês subsequente a este fato. Mas para tanto é necessário que tal hipótese esteja determinada expressamente na lei pelo Município competente.

Tal regime é adotado com mais frequência pelos municípios maiores (especialmente as capitais) e, assim mesmo, apenas para os tomadores de serviços são órgãos, autarquias e fundações da Administração Pública. Isso porque o seu regime contábil, regrado pela Lei nº 4.320/64, dificulta a verificação da ocorrência do fato gerador do imposto e seu respectivo recolhimento com base nos outros critérios.

A data de recolhimento do imposto normalmente também é no mês subsequente ao do fato gerador, ainda que este ocorra na emissão da nota fiscal ou na efetiva prestação do serviço, o que costumamos denominar de regime de competência.

Nessas hipótese, acaba sendo um desafio grande, especialmente para os tomadores que contratam grandes volumes de serviço, gerenciar o recolhimento do ISS retido na fonte em prazos mais curtos.

Se se trata de um serviço cuja cobrança do ISS retido é mensal e que tem a respectiva nota fiscal emitida todo final de mês, por exemplo, como o tomador deve gerenciar a obrigação de reter e recolher o tributo se o vencimento no município se der até o dia 5 (cinco) do mês seguinte ao da emissão do documento fiscal?

Uma das medidas recomendáveis é estabelecer uma linha de corte anterior ao final do mês, proibindo as áreas contratantes a tomarem serviços após essas datas. É inclusive o procedimento que encontramos em diversos de nossos clientes, que não aceitam notas fiscais emitidas, por exemplo, após o dia 25 (vinte e cinco) de cada mês, exigindo que os serviços concluídos nos últimos dias do período sejam faturados a partir do dia 1º do mês subsequente.

Entretanto, considerando que o fato gerador da retenção em vários municípios está atrelado ao fato gerador do próprio imposto, não é seguro para o tomador considerar que, o serviço executado em janeiro seja faturado com uma nota fiscal emitida no início de fevereiro. Considerando nesta hipótese que a retenção se considera devida no mesmo momento em que o imposto também é exigível, há de se observar o mês da efetiva prestação do serviço como referência para considerar nascida a obrigação tributária.

Portanto, diante do exposto, é de suma importância que o tomador do serviço, quando a ele for atribuída a responsabilidade tributária pela retenção do ISS, atente para o fato gerador da retenção do referido imposto e a sua respectiva data de recolhimento, observando atentamente os critérios definidos pelo Município competente para a cobrança, a fim de evitar sanções tributárias que redundem em prejuízos financeiros. Havendo dúvidas quanto ao significado dos textos legais que tratam da matéria, às vezes escritos com redação confusa, é bastante recomendável utilizar o do expediente da consulta formal, que uma vez respondida vincula a atuação do Fisco municipal.