A subordinação como elemento fundamental na cessão de mão de obra
A Lei nº 8.212/91, juntamente com a IN RFB nº 971/2009, trazem a previsão de que determinados serviços prestados mediante a cessão de mão de obra estarão sujeitos à retenção de INSS na fonte. Entender os elementos que qualificam o serviço como cessão de mão de obra é fundamental.
A IN RFB nº 971/2009, no seu art. 115, traz o conceito de cessão de mão de obra juntamente com os seus requisitos. São eles:
- colocação dos trabalhadores à disposição da empresa contratante;
- nas dependências do tomador ou de terceiros; e
- para prestação de serviços contínuos.Vejamos o que dispõe o dispositivo citado:
“Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.”
No que diz respeito à colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, a Receita Federal afirmou na Solução de Consulta Cosit nº 72/2014 que, para sua configuração, bastava a empresa prestadora deslocar seus trabalhadores para as dependências da contratante ou de terceiros.
Entretanto, a partir da Solução de Consulta Cosit nº 114/2016, a Receita Federal reformou aquele entendimento e passou a sustentar que a colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante depende não apenas do deslocamento dos colaboradores para realizar o serviço, mas também da transferência da coordenação ou do comando dos trabalhadores, de maneira que estes atuem sob as ordens do tomador do serviço.
O trabalhador só é considerado cedido se for colocado para atuar com subordinação ao contratante, que deve deter o comando das tarefas e tem a prerrogativa de fiscalizar a execução e andamento dos trabalhos. Vejamos o que está disposto na Solução de Consulta Cosit nº 232/2017 publicada há poucos dias ratificando a nova orientação acerca do conceito:
“OPERAÇÃO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. RETENÇÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
1. O serviço de transporte de passageiros sujeita-se à retenção previdenciária de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, quando executado mediante cessão de mão de obra.
2. A colocação do trabalhador à disposição da empresa contratante, para efeito de caracterização da cessão de mão de obra, ocorre quando o trabalhador é cedido para atuar sob as ordens do tomador dos serviços, que detém o comando das tarefas e fiscaliza a execução e o andamento dos trabalhos.
3. Para fins dessa disponibilização, não é necessário que o trabalhador fique exclusivamente por conta da empresa contratante, bastando que ocorra a colocação do trabalhador à disposição da contratante durante o horário contratado.”
Vale ressaltar que a Receita Federal, nessa Solução de Consulta mais recente, trouxe um esclarecimento importante no terceiro tópico, deixando claro que a dedicação do terceirizado em tempo integral não é um requisito imprescindível para caracterizar a subordinação. Ainda que a dedicação se dê parcialmente, a cessão de mão de obra pode ser reconhecida. A subordinação à contratante ocorrerá durante o horário de trabalho estipulado em contrato.
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O grande porém nesta questão, ao meu ver, é que assim como a Solução de Consulta Cosit nº 72/2014 foi reformada pela Solução de Consulta Cosit nº 114/2016, esta última poderá sofrer nova alteração futuramente. Ou seja, os instrumentos legais que versam acerca da matéria, dentre eles a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, não citam a subordinação como elemento decisivo para configuração da cessão de mão de obra.
Percebe-se claramente que este é mais um episódio que demonstra a insegurança jurídica a que os contribuintes e empresas estão sujeitos em território brasileiro.
Portanto, para fins de interpretação, prefiro ainda ser “conservadora”, retendo a contribuição previdenciária de acordo com o disposto na legislação, considerando que as empresas prestadoras farão a permitida compensação, a correr o risco de utilizar outros instrumentos que poderão suscitar questionamentos e notificações futuras ao tomador dos serviços.
Olá, Ivaneildes!
Prezada, Ivaneildes. Realmente essas manifestações da Receita Federal, principalmente em função da sua generalidade e abstração, têm gerado um clima de muita insegurança jurídica, e muitos tomadores tem optado, assim como você, de, na dúvida, proceder à retenção.