As subempreitadas podem ser deduzidas da base de cálculo do ISS?

A base de cálculo do ISS foi definida pela Lei Complementar nº 116/2003 de forma bastante objetiva em seu art. 7º. Segundo ele, o imposto deve incidir sobre o preço do serviço.

Entretanto, no próprio artigo, o inciso I do § 2º autoriza deduzir as parcelas relativas aos materiais fornecidos apenas nos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05, que se referem a obras e serviços de construção civil, de uma maneira geral.

A LC nº 116/2003, no inciso seguinte, em sua redação original, permitia também a exclusão dos valores relativos à subempreitadas da base de cálculo do ISS em qualquer serviço. Contudo, esta permissão foi vetada sob o argumento de que a sanção do dispositivo implicaria perda significativa de arrecadação para os municípios.

Ocorre que, da forma como ficou, surgiu importante discussão sobre o tema, mas apenas em torno das atividades correspondentes aos subitens 7.02 e 7.05 da LC nº 116/2003, pois o Decreto-Lei nº 406/68 prevê a exclusão de subempreitadas apenas para tais atividades, de acordo com seu art. 9º, § 2º.

Como se trata de dispositivo com força de norma complementar, muitas controvérsias surgiram  em torno da sua vigência após a publicação da LC 1116/2003. Isso fez com que a maior parte dos municípios brasileiros não autorizasse a exclusão, embora alguns poucos municípios a admitam . Vejamos o dispositivo do Decreto-Lei:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(…)

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.”

Por não ser admitida tal exclusão na maioria dos casos, para fins de retenção na fonte de ISS, é muito importante que o tomador analise a legislação do município competente para o recolhimento do tributo. Ali deve conter as regras de admissão dessa exclusão, ou a sua vedação. Na verdade, na maioria  a vedação não é expressa. Simplesmente não há autorização.

Mas observando a jurisprudência do STF e STJ, constatamos que os Tribunais Superiores vêm admitido a exclusão de subempreitadas da base de cálculo do ISS. Vejamos parte da decisão do STJ em Recurso Especial:

“RECURSO ESPECIAL (REsp) 1.327.755/RJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ISSQN. SUBEMPREITADAS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO PACÍFICO NO STF.

 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, no rito do art. 543-B do CPC, concluiu ser possível, mesmo na vigência da Lei Complementar 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil.

 2. No RE 599.582/RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, nos seguintes termos: “embora no RE 603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o entendimento consagrado naquele julgado também se aplica aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica jurisprudência deste STF”. (…)

 (Rel. Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJe 05/11/2012)” (Grifamos)

Portanto, o entendimento do Tribunal é de que, da mesma forma que os valores relativos ao fornecimento de materiais podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, também os valores de subempreitadas podem ser descontados, quanto aos serviços relativos aos subitens 7.02 e 7.05 da LC nº 116/2003.

Recomendamos ao contratante do serviço observar se a legislação municipal competente para a cobrança do ISS autoriza a exclusão das subempreitadas. Contudo, não havendo previsão legal, o prestador do serviço deve buscar uma medida judicial para garantir o seu direito, visto que tal entendimento já é adotado nos Tribunais Superiores.