Serviço de construção civil e a exclusão de materiais da base de cálculo do ISS

As atividades de construção civil, devido à sua alta demanda e por normalmente envolverem contratos que exigem aportes financeiros de grande vulto, precisam ser analisadas com bastante cuidado, principalmente no que diz respeito à exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS.

Isto porque, de acordo com o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/03, é possível excluir os materiais da base de cálculo do imposto municipal quando da contratação dos serviços descritos nos subitens 7.02 e 7.05 da sua lista anexa, que, de uma forma geral, representam as obras e reformas de construção civil.

Entretanto, pelo fato de estes subitens trazerem ressalva no sentido de que os materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação ficam sujeitos ao ICMS, há aqueles que entendem que a permissão de exclusão de materiais se refere somente a estas parcelas. Nós não concordamos com esta linha de pensamento.

Para ilustrar a polêmica, imaginemos o seguinte exemplo:

A Empresa “A” é contratada para construir um prédio e se obriga a fornecer os materiais necessários à execução da obra (subitem 7.02) no montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Dentro desse valor, o equivalente a R$ 100.000,00 (cem mil reais) corresponderem a pré-moldados produzidos pela própria Empresa “A”, mas fora do local da prestação. Perguntamos: qual parcela poderia ser excluída da base de cálculo do ISS? Somente aquela referente aos pré-moldados?

Precisamos responder que não. Isto porque, apesar de muitos tomadores e prestadores confundirem os institutos da exclusão de materiais da base do ISS com a incidência do ICMS sobre alguns materiais, podemos afirmar que nas atividades de construção civil estes conceitos são completamente diferentes.

A matéria é tão controvertida que até Superior Tribunal de Justiça (STJ), durante um bom tempo, entendeu que os apenas os materiais que constam na ressalva dos subitens 7.02 e 7.05 (sujeitos ao ICMS) poderiam ser excluídos da base de cálculo do ISS.

Assim, no exemplo apresentado, o STJ autorizava apenas o desconto de R$ 100.000,00 da base de cálculo do ISS. O restante do material não poderia ser abatido.

Entretanto, tal entendimento não foi recepcionado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que, no ano de 2010, se manifestou no RE 599.582 sustentando que o art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/03 diz respeito à exclusão da base de cálculo e a ressalva dos subitens 7.02 e 7.05 diz respeito à natureza da operação, ou seja, trata-se de institutos que não se confundem. Assim, os materiais não acobertados pelo ICMS e que são insumos da prestação do serviço podem ser excluídos da base de cálculo do ISS.

Aplicando esse entendimento no exemplo prático apresentado, o valor de R$ 100.000,00, referentes aos pré-moldados não integram a base de cálculo do ISS por estarem sujeitos ao ICMS, devendo ser acobertados por nota fiscal de compra e venda mercantil. Por outro lado, os demais materiais não sujeitos ao ICMS compõe o valor bruto da nota de serviço, podendo ser excluídos da base de cálculo do ISS.

Após essa manifestação do STF, o STJ reformulou seu entendimento, alinhando-se à Suprema Corte. As legislações de diversos municípios que adotavam o mesmo critério do STJ também foram reformuladas, mas algumas permanecem adotando o antigo entendimento do STJ, sem, contudo, perceber o erro que estão cometendo.

O município de Niterói, por exemplo, está entre aqueles que continuam mantendo o entendimento superado em sua legislação. É o que prediz o art. 80, § 13, da Lei Municipal nº 2.597/08. Vejamos:

“§ 13 Quando se tratar dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da lista do Anexo III, o imposto será calculado sobre o preço do serviço, deste excluído o valor do fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da execução do serviço, desde que devidamente faturadas e com destaque do respectivo ICMS, sendo indedutíveis os materiais adquiridos de terceiros e aplicados na prestação do serviço.”

Para alguns contribuintes é viável e interessante ingressar com uma ação judicial para poder excluir mercadorias envolvidas na operação de construção civil que não estão sujeitas ao ICMS, apenas se se tratar de municípios que continuam com suas legislações desatualizadas em relação ao entendimento dos Tribunais Superiores.

A exclusão dessas mercadorias com base no entendimento do STF sem uma ação judicial pode dar margem para uma autuação do Fisco utilizando como fundamento a sua própria legislação municipal, pondo em risco inclusive o tomador do serviço.

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