Alíquota de retenção do ISS dos optantes do Simples Nacional

O regime de arrecadação simplificado das microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123/2006 e denominado Simples Nacional, inclui também o ISS para as empresas sujeitas ao referido tributo. Para tais contribuintes, as alíquotas do ISS possuem certas particularidades importantes que devem ser observadas no momento da apuração.

O recolhimento do Simples Nacional é feito mediante documento único de arrecadação mensalmente, não excluindo a incidência do ISS devido na qualidade de contribuinte ou responsável, conforme art. 13 da LC nº 123/2006. Logo, embora o prestador do serviço deva recolher o ISS, em regra, juntamente com os demais tributos através do DAS (Documento de Arrecadação Simplificado), se houver previsão na legislação municipal para a retenção na fonte do imposto, este deve ser descontado e recolhido pelo respectivo tomador. Para não ser bitributado, o prestador deverá informar, quando da geração do DAS, o valor das suas receitas sujeitas ao desconto na fonte do ISS.

Ocorre que, por algum tempo, onde havia previsão para retenção na fonte em lei municipal, o desconto do ISS era calculado segundo as alíquotas estabelecidas para as empresas em geral, e não segundo a LC nº 123/2006. Por conta desse regramento, muitas vezes as empresas sofriam uma elevação da carga tributária, já que não raramente o município adotava a alíquota máxima de ISS, que é de 5%, que inclusive é a maior em relação às alíquotas dos Anexos da referida lei.

A partir do ano de 2009 houve mudança desse regramento controverso pela LC nº 128/2008, juntamente com outras alterações. Os prestadores de serviços optantes do Simples Nacional, então, passaram a destacar em suas notas fiscais a mesma alíquota a que estariam sujeitos se fizessem o cálculo e o recolhimento diretamente. Logo, mesmo que as alíquotas definidas em lei municipal sejam maiores que as previstas nos Anexos da LC nº 123/2006, estas últimas prevalecerão sobre aquelas, conforme o art. 21, § 4º, I, da referida lei. Vejamos o está disposto:

“Art. 21 (…)

4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3^oda Lei Complementar n^o 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: 

I – a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá à alíquota efetiva de ISS a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;”

Note-se que o dispositivo é claro em definir que a alíquota aplicável na retenção na fonte deve ser informada no documento fiscal, reforçando que a partir de então (2009) o município não tem mais competência para definir o percentual de ISS aplicável ao optante do Simples Nacional.

O inciso V do mesmo parágrafo prevê as consequências de falta de informação da alíquota no documento fiscal. Vejamos:

“V – na hipótese de a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota efetiva de 5% (cinco por cento);”

Dessa forma, em caso de omissão da alíquota do ISS no corpo do documento fiscal, o tomador do serviço deverá aplicar a alíquota máxima, que será sempre de 5%, independentemente de o serviço estar enquadrado no Anexo III, IV, V ou VI. Ou seja, nessa situação a alíquota será de 5% mesmo que, ainda, a lei municipal tenha alíquota inferior. Essa implicação tem caráter punitivo para o prestador omisso.

O prestador de serviço, além de ter que informar a alíquota no documento fiscal, deverá fazê-lo corretamente, pois o inciso VI atribui a ele a responsabilidade exclusiva pelo destaque. Vejamos a sua disposição:

“VI – não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;”

Como o tomador do serviço não possui os dados do faturamento dos últimos 12 meses do prestador de serviço, em eventuais diferenças entre o percentual de alíquota destacado e o efetivamente devido, atribui-se a responsabilidade exclusivamente ao prestador, razão pela qual o contratante não deve se preocupar em exigir qualquer espécie de comprovação. Ou seja, o destaque feito pelo prestador pode ser aceito, de boa-fé, pelo tomador do serviço, que nada terá a recolher além do valor apontado no documento fiscal.