Redução da base de cálculo do ISS: análise crítica da decisão do STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade de lei municipal que concede redução de base de cálculo de ISS fora das hipóteses previstas na Lei Complementar n° 116/2003.

A decisão se deu em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra a lei do Município de Poá/SP (Lei n° 2.614/97), que permitia a exclusão do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), do PIS/Pasep, da Cofins e do valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil da base de cálculo do ISS.

Segundo o entendimento adotado pelo STF, ao editar a norma, o Município usurpou a competência da União para legislar sobre a matéria tributária e ofendeu a alíquota mínima de 2% prevista no art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. De acordo com o relator do processo, a definição da base de cálculo de imposto é de competência da União e que seria um risco cada um dos mais de 5.000 municípios disporem diferentemente sobre o tema.

Contudo, esta decisão nos parece equivocada pelos motivos que passamos a expor.

De acordo com o art. 146, III, a, da Constituição Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre a definição da base de cálculo do tributo. Contudo, o Município, dentro de sua liberdade, pode conceder incentivos fiscais, que se caracterizam como a redução ou eliminação, direta ou indireta do ônus tributário, oriundo de lei ou norma específica.

Prescreve o art. 150, § 6º, da Constituição Federal:

“Art. 150 (…)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.” (Grifamos)

Assim, é nítida a permissão constitucional para que os Municípios, mediante lei específica, possam reduzir a base de cálculo ou até conceder isenção de determinado imposto de sua competência como meio de incentivo fiscal, sem que esta medida implique em violação à competência da União.

No entanto, este incentivo fiscal, apesar de lícito, não pode violar dispositivo da Lei Complementar que regulamenta a matéria. Ou seja, nós entendemos que se esse incentivo resultar indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação do serviço, tal benefício realmente será inconstitucional.

Contudo, não é toda redução da base de cálculo que implicará indiretamente na aplicação de uma alíquota inferior a 2%. Por este motivo, não nos parece cabível limitar uma liberdade concedida constitucionalmente aos Municípios simplesmente porque em um deles foi constatada referida irregularidade.

Desta forma, concluímos que a redução da base de cálculo do ISS por um Município não constitui uma afronta à competência da União e só é inconstitucional a lei que traz uma redução que, indiretamente, reduz a alíquota efetiva do imposto para menos de 2%.