Quando a emissão da nota fiscal de serviços não é obrigatória?

Emissão NFS – Grandes são as dúvidas dos contratantes e contratados acerca de aspectos relacionados à nota fiscal de prestação de serviços, envolvendo questões que vão desde a obrigatoriedade de sua exigência até indagações acerca do modelo eletrônico adotado em alguns municípios.

Dentre algumas perguntas bastante comuns está a que envolve a necessidade de sua emissão para acobertar as operações não mercantis, ou seja, não sujeitas ao ICMS.

É possível afirmar que, não se tratando de uma compra e venda de produto, a emissão da nota fiscal de serviços é sempre obrigatória? Ou há operações em que ela não é exigida?

Inicialmente, cabe observar que a nota fiscal de prestação de serviços não é um documento exigido por força de legislação nacional. Isto é, a Lei Complementar nº 116/2003, assim como o Decreto-lei nº 406/68, mesmo regulamentando o ISS a nível nacional, não fazem referência ao documento para afirmar que sua emissão é obrigatória.

Desse modo, cabe a cada município tratar do tema e estabelecer não apenas quando a emissão do documento será obrigatória, mas também os modelos e formas a serem observados em cada situação.

Em verdade, as duas normas não citam a figura da nota fiscal ou de qualquer outro documento associado à prestação de serviços em seus artigos.

Mas um equívoco comum em que muitos incorrem consiste na exigência de nota fiscal de prestação de serviços em operações de locação de bens móveis, por exemplo. Contudo, tais negócios não são considerados pela lei e pela jurisprudência como prestações de serviços e por isso não há que se cogitar de emissão de nota fiscal para tanto. Em se tratando de contrato de locação de veículos sem motorista, por exemplo, a empresa locadora não está sujeita ao ISS, do mesmo modo que não recolhe ICMS.

Porém, muitos podem indagar, como a União, por exemplo, verificará a exatidão das informações contábeis para fins de recolhimento dos tributos federais, se não há obrigatoriedade de emissão de nota fiscal? A legislação traz a resposta no artigo 1º da Lei  8.846, de 21 de janeiro de 1994, ao discorrer que a empresa que aufere receita por meio de uma operação negocial estará suficientemente acobertada com a apresentação de documento que aponte todos os elementos que permitam verificar a efetiva ocorrência do fato gerador, especialmente a natureza da operação, o momento de seu acontecimento e os sujeitos envolvidos.

Assim mesmo, há determinados locadores de bens, por exemplo, que emitem notas fiscais de prestação de serviços para operações que não estão sujeitas ao ISS. A simples emissão da nota fiscal não tornará o fato sujeito ao imposto, sendo uma decisão administrativa da empresa continuar a fornecer o documento para seu contratante (locatário) ou substituí-lo por uma simples fatura ou recibo de locação.

Outros casos em que a exigência de nota fiscal de prestação de serviços não se revela legal é quando a operação está fora do campo de incidência do ISS. É o caso, por exemplo, da veiculação de propaganda em jornais, livros, periódicos e TV ou rádio de sinal aberto. Por estar fora do campo de incidência do imposto, o município não pode impor a exigência de emissão de nota fiscal. Isso porque, não tendo competência para tributar determinado fato, entendemos que o município também não pode impor o cumprimento de obrigação tributária de natureza acessória.

Por fim, lembremos ainda que, quando a operação é tributada pelo ISS, o convencional é que a legislação do município exija a emissão da nota fiscal. Há casos, entretanto, que por algum motivo a lei do município dispensa a emissão do documento, sendo comum que em outro município, às vezes muito próximo, aquela situação não se repita, pela simples falta de previsão legal.

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