No debate que prometia se tornar a nova “tese do século”, contribuintes conseguiram duas sentenças, uma primeira proferida em São Paulo e a outra no Rio de Janeiro. Nela justiça permite incluir ICMS no cálculo dos crédito do PIS e Cofins.

Em uma das decisões beneficia uma indústria de gases industriais, enquanto na outra, uma distribuidora de bebidas. Ambas as decisões recorreram à Justiça quando ainda estava em vigor a Medida Provisória (MP) 1.159, editada em janeiro deste ano, que determinava a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos.

No fim do mês de maio, a medida foi incluída na Lei nº 14.592, que descende da conversão de outra MP, de nº 1.147/2022, a qual trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). A medida foi considerada pela União para tentar reduzir a conta de bilhões de reais gerada com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da então chamada “tese do século”. Por meio da MP, quando estabeleceu a mudança, o Ministério da Fazenda anunciou estimativa de arrecadação adicional, para o ano de 2023, de R$ 31,8 bilhões. Para o ano que vem, de R$ 57,9 bilhões.

Assim que a MP foi editada, tributaristas começaram a preparar ações judiciais, esperando que a tese passe a ter a mesma importância dada à da exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais.

As empresas alegam, na Justiça, que a base dos créditos difere da utilizada para a apuração do PIS e da Cofins. Vale destacar que a decisão que beneficia a distribuidora de bebidas foi concedida pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP). Na sentença, o juiz Paulo Bueno de Azevedo ressalta que em nenhum momento a decisão do Supremo trata da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, nem sequer da inclusão do ICMS.

“O crédito no PIS e Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e a sua inclusão no direito de crédito”, afirma o juiz. Segundo o magistrado, “a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola a não cumulatividade.”

Veja Também: ARRECADAÇÃO É RECORDE EM ABRIL E MAIO E CHEGA A R$ 962,5 BILHÕES NO ANO.

O desembargador ainda destacou na sentença que essa previsão estava em MP, a qual perdeu a validade, e acabou incluída na Lei do Perse.

“Vê-se a completa ausência de pertinência temática, atuando no Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de ‘contrabando legislativo’ com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática”, diz.

De acordo com o representante da empresa na ação, Felipe Mano Monteiro do Paço, o juiz acatou tanto o ponto do mérito, de que o crédito de PIS e Cofins é alcançado pelo método “base contra base”, distinto do que acontece no ICMS, quanto a alegação do “contrabando legislativo”.

A sentença favorável à indústria de gases industriais, no Rio de Janeiro, foi concedida pela 26ª Vara Federal. Para a juíza Frana Elizabeth Mendes, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS/Cofins “aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária do contribuinte”. Ainda, a magistrada acrescenta que o Supremo se posicionou, várias vezes, no aspecto de que o método de apuração do PIS e da Cofins se difere daquele de apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do ICMS, e que haveria autorização, graças a não cumulatividade, para inserção das despesas e custos na aquisição de produtos.

“Estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições’, diz a magistrada”.

Vale ressaltar que houve desistência do processo, apesar da decisão favorável. Como foi ajuizado com base na MP nº 1.159, explica o advogado do contribuinte, Ricardo Cosentino, optou-se por ajuizar uma nova ação tratando de todo o debate. A mesma juíza acrescenta que irá julgar novamente a questão.

Além da sentença, Cosentino ressalta a importância do voto proferido pelo desembargador e relator de um outro caso sobre o tema no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), William Douglas, que “não é exatamente um tribunal muito favorável ao contribuinte”.

A situação descrita acima envolve uma fabricante de canetas. “Está supercompleto. O julgador estudou muito bem o tema”. De acordo com o desembargador, o ICMS é um custo de aquisição e deve compor a base de crédito do PIS e da Cofins, com fundamento no princípio da não cumulatividade. Ele ainda acrescenta que “por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas, e com a lógica adotada, efetuar alterações legislativas é um ato que precisa ser visto com cautela. Onerar o contribuinte é prejudicar a atividade daqueles que podem contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país”.

O contribuinte havia obtido, nesse caso, uma liminar no TRF-2. Foi concedida pelo desembargador Douglas, da 3ª Turma. No entanto, como a sentença foi desfavorável, o julgamento do recurso pelo colegiado perdeu o objeto. O contribuinte vai recorrer da sentença. Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria, evidencia a questão de a Justiça estar levando em consideração da mesma forma, nessa tese, o chamado “contrabando legislativo”.

“O processo legislativo não seguiu de maneira adequada, ferindo a Lei Complementar nº 95/98. Se não tem conexão com a matéria, não poderia ter sido incluída naquela outra MP.”

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em nota, informa que recorrerá da decisão da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes e frisa que o TRF da 3ª Região “tem se posicionado de forma favorável ao pleito fazendário”.

“Com base na regra definida no Tema 69 da Jurisprudência do STF, a MP nº 1.159, de 2023, redimensionou não só a base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins sob a ótica da cobrança do tributo, mas também do ponto de vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da Seguridade Social, por intermédio da exclusão da possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da legalidade”, entende a PGFN.

Fonte: Contábeis.

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Sobre o autor:

Alexandre Marques

Advogado, contabilista, pós-graduado em Advocacia Tributária e Direito Processual Civil, CEO da Open Soluções Tributárias e do sistema web Gestão Tributária (www.gestaotributaria.com.br), sócio do escritório Damasceno & Marques Advocacia, autor do livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios (9ª edição) e co-autor de outras obras.

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