Análise crítica da decisão do TRF3 que isenta optante do Simples da retenção de 11% para o INSS

por | 26 jun, 2019 | Comentários, INSS | 2 Comentários

Retenção de INSS dos optantes do Simples Nacional – Agora em junho de 2019, foi noticiado que uma decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal – TRF da 3ª Região beneficiou uma empresa optante do Simples Nacional com o direito de não sofrer a retenção do INSS na cessão de mão de obra ou empreitada.

A decisão publicada em 04.06.2019 fundamentou-se no seguinte argumento central:

“A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo Simples Nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.”

Alguns sites de notícias tributárias repercutiram a informação, mas pouca gente fez uma análise crítica mais acurada da discussão envolvida.

Com a devida vênia, entendemos que o TRF3 cometeu um equívoco ao acolher o argumento da empresa. Isso porque, do jeito que a retenção do INSS de 11% está regulamentada na atual Instrução Normativa RFB 971/2009, não há incompatibilidade ou incongruência da retenção com o regime especial previsto na Lei Complementar nº 123/2006. Há vários motivos pelos quais podemos afirmar isso.

O primeiro deles tem a ver com a alteração promovida em 2009, quando a IN RFB 938 mudou o texto que tratava do tema e fez justiça aos prestadores de serviços que sofriam a retenção. Desde então, apenas as empresas sujeitas ao Anexo IV da LC 123/2006 podem sofrer o desconto na fonte do INSS sobre suas notas fiscais. E as empresas que exercem atividades sujeitas ao referido anexo são justamente aquelas que, apesar de aderirem ao Simples, ficam com um pé no regime normal.

Explicando melhor, uma empresa de limpeza predial, por exemplo, que venha a optar pelo Simples Nacional, está sujeita ao Anexo IV da LC 123/2006. Por consequência, apesar de recolher Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS/Pasep, Cofins e ISS de forma consolidada pelo Simples e sobre a receita bruta acumulada, ela recolhe o INSS como se fosse uma empresa normal, calculando sobre a folha de salários, assim como fazem as empresas do regime normal. É bem verdade que ela não recolhe aquela parcela destinada a outras entidades (SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, Incra, Sebrae, etc.), mas vamos lembrar que essas contribuições não têm natureza previdenciária.

Se uma empresa como essa sofre a retenção do INSS, os efeitos práticos no tocante à compensação dos valores retidos, bem como o eventual pedido de restituição (caso o montante descontado na fonte sempre exceda ao débito mensal a recolher), são idênticos ao de uma empresa do regime normal. Não vislumbramos qualquer tratamento diferenciado que justifique o favorecimento de um optante do Simples neste caso, já que a retenção, como já decidiu reiteradas vezes o Superior Tribunal de Justiça – STJ, representa mera antecipação do valor devido pelo contribuinte, ao qual compete prestar informações acerca dos créditos a compensar e dos débito compensáveis, cabendo-lhe ainda a restituição de eventual excedente.

Já em se tratando de um prestador optante do Simples Nacional que presta serviços de pintura predial, por exemplo, não há necessidade de se buscar o Judiciário para garantir o tratamento concedido na ação mencionada. É que a própria legislação já admite que a retenção do INSS é indevida neste caso. Apesar de podermos citar várias soluções de consulta com efeito vinculante a esse respeito, vamos nos ater apenas ao Ato Declaratório Interpretativo nº 8/2013, que é suficiente para fundamentar o direito do prestador e dar segurança jurídica ao tomador que porventura esteja em dúvida.

Por fim, vamos lembrar de outro equívoco bastante comum e que foi também cometido pelo TRF3 ao citar vários acórdãos na decisão aqui criticada: a retenção de INSS dos optantes do regime do Simples instituído pela Lei nº 9.317/96 foi considerada ilegal e o STJ editou inclusive uma súmula a esse respeito. Ocorre que a decisão da Corte Superior não analisa a legislação vigente, que trata do Simples Nacional e substituiu aquele que vigorava antes, conhecido à época apenas como Simples (apelidado também de Simples Federal). Sobre esse tema, nós já gravamos inclusive um vídeo para explicar o equívoco e que está intitulado como Retenção de INSS dos optantes do Simples Nacional e a Súmula nº 425 do STJ. Se você tem dúvidas a respeito, vale a pena conferir.

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