Mais um pouco sobre a retenção de INSS do optante do Simples Nacional

Nossos leitores têm acompanhado há algum tempo as opiniões manifestadas aqui acerca da retenção de INSS dos optantes do Simples Nacional, especialmente na área da construção civil.

Há vários comentários nossos em que explicamos a dificuldade de se interpretar aquilo que está disposto no artigo 191 da Instrução Normativa RFB 971/2009. Isso porque o texto da referida norma diz que estão sujeitos à retenção os serviços tributados de acordo com Anexo IV da Lei Complementar 123/2006. Ao examinarmos o teor desta lei, verificamos que os serviços tributados conforme seu Anexo IV e que ao mesmo tempo podem sofrer a tributação do INSS na fonte são apenas aqueles relativos à limpeza, vigilância e algumas atividades de construção civil.

No que respeita aos dois primeiros é relativamente fácil interpretar que a limpeza predial e a vigilância se configuram como hipóteses de retenção, independentemente de o prestador ser ou não optante do Simples Nacional. Alguns esclarecimentos são interessantes, como o fato de que a atividade de dedetização, jardinagem, limpa-fossa, dentre outros, estão abrangidos no conceito de limpeza e conservação. Alguns desses casos inclusive já foram comentados aqui em outras ocasiões e por isso preferimos nesse momento deixá-los de lado.

Queremos dar ênfase àquilo que é o maior desafio para o intérprete: compreender quais atividades de construção civil sofrem o desconto na fonte. A razão para isso é que a LC 123 submete ao Anexo IV as atividades de “construção de imóveis e obras de engenharia em geral”, enquanto a IN 971/2009 se refere às “obras e serviços de construção civil”. Ou seja, as expressões utilizadas são distintas nas duas normas, dificultando ao intérprete a compreensão daquilo que há de comum e aquilo que há de divergente entre os dois conceitos.

O trabalho de pesquisa que desenvolvemos para atualizar o livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios, que no mês de junho/2015 chegou à sua quarta edição, levou-nos a uma leitura mais aprofundada da Solução de Consulta COSIT nº 177/2014, onde verificamos que a Receita Federal acaba apresentando um critério que nos parece bastante razoável para resolver as dúvidas comuns na matéria.

Ocorre que, mesmo se tratando de um critério constante em uma consulta com efeito vinculante, recomendamos às empresas que adotem a orientação proposta com certa cautela. Isso porque já vimos em outras ocasiões a Receita Federal manifestar determinada opinião e apresentar posteriormente um novo entendimento acerca daquela matéria. Ou seja, é importante ficar atento às alterações na matéria.

Aqui mesmo em nosso blog já registramos dois casos em que a RFB reformou o entendimento manifestado em duas soluções de consulta com efeito vinculante, o que ocorreu inclusive após a nossa manifestação acerca do equívoco cometido na interpretação (vide INSS não incide sobre serviços cartorários e Receita corrige interpretação sobre retenção de INSS dos optantes do Simples). 

Portanto, a partir da Solução de Consulta COSIT nº 177/2014, entendemos que o critério para se estabelecer quais atividades de construção civil estão sujeitas ao Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006 e, por consequência, sofrem a retenção do INSS, passa pela análise daquilo que é considerado como OBRA de construção civil, de acordo com Anexo VII da IN RFB 971/2009.

Para facilitar a visualização do que nós entendemos ser o critério mais adequado adotado pela Receita Federal nos últimos tempos, atualizamos a tabela prática que havia sido publicada em outubro de 2014 e passamos a orientar tanto os tomadores de serviços quanto os prestadores a proceder conforme ali descrito.

Para que o roteiro proposto na tabela sirva para identificar as diversas atividades de construção civil de acordo com a CNAE (da mesma forma que o Anexo VII faz), nós também consideramos outras variáveis que podem influenciar na incidência ou na dispensa da retenção na construção civil, razão pela qual colocamos ao final da tabela diversas notas de esclarecimento explicando o porquê de cada orientação.

Lembramos que a tabela consta do livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios, que pode ser adquirido pelos interessados através da livraria virtual da Open Treinamentos (clique acima em Livros).