Municípios podem descumprir regras da LC 116/2003 quanto ao ISS?

De acordo com o art. 156, II, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir o Imposto Sobre Serviços (ISSQN). Contudo, ao mesmo tempo que a Magna Carta estabelece sua competência, também delimita o campo de liberdade destes ao prescrever que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (…)”

Esta previsão visa preservar a segurança jurídica através da criação de diretrizes gerais a serem seguidas por todos. Caso contrário, os elementos fundamentais do ISS seriam diferentes para cada Município do Brasil, o que geraria uma série de conflitos e impasses no momento da análise da incidência do referido imposto.

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que “a observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas”.

As diretrizes gerais do ISS foram trazidas pela Lei Complementar n° 116/2003. Assim, o Município só poderá agir discricionariamente naquilo que o referido diploma legal não tratar ou permitir ao Município. Cabe ressaltar que essa liberdade não é plena, devendo o ente federativo legislar dentro do permitido na referida lei complementar.

Por outro lado, alguns comandos não dão esta liberdade ao Município, devendo este reproduzir e aplicar da forma como foi estabelecido. É o que se verifica, por exemplo, no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, que prediz:

“Art. 7^o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(…)

§ 2^o  Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

A possibilidade prevista no dispositivo acima se restringe às atividades descritas nos itens indicados, mas que são de grande importância para muitos tomadores e prestadores de serviços, já que se referem à execução de obras de construção civil e assemelhadas, assim como as reformas, reparações e conservação de imóveis.

Nenhum Município pode deixar de aplicar a regra estabelecida no artigo acima transcrito, devendo esta constar de sua legislação referente ao tema. Nada impede, no entanto, a criação de regras que estabeleçam formas e condições para o exercício do direito pelo contribuinte. É o que se vê em muitos Municípios que autorizam a exclusão de determinado percentual da base de cálculo a título de material aplicado na execução do serviços, liberando o contribuinte de apresentar a documentação comprobatória da aquisição e aplicação dos insumos na operação.

Infelizmente, ainda encontramos diversas legislações municipais que contêm disposição contrária ao disposto no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, e que são inconstitucionais. Em tais casos, não resta outra saída a não ser buscar o Poder Judiciário para determinar a não aplicação da lei nos casos concretos, já que a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e STF) está bem consolidada nessa matéria.