ISS e ICMS podem incidir conjuntamente nos serviços com fornecimento de material?

De acordo com a Constituição Federal, o fato gerador do ISS é a prestação de serviços de qualquer natureza não incluídos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União. Desse modo, o fato gerador desse imposto é a prestação de serviço constante da lista da Lei Complementar nº 116/2003, por empresa ou profissional autônomo, independentemente de possuir ou não estabelecimento fixo.

De acordo com o art. 1º, § 2º da referida Lei Complementar, os serviços constantes da lista, via de regra, são tributados exclusivamente pelo ISS, não podendo haver incidência do ICMS sobre os mesmos, ainda que haja fornecimento de mercadorias. Vejamos:

“Art. 1º – (…)

2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.”

Assim, pela leitura do artigo transcrito, conclui-se que, por mais que haja fornecimento de material juntamente com o serviço previsto na Lei Complementar n° 116/2003, somente haverá a incidência do ISS, a não ser que haja ressalva quanto a parcela dos materiais empregados, como ocorre, por exemplo, no subitem 17.11. Vejamos:

“17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).”

Perceba que, neste caso, haverá incidência do ICMS sobre o valor da alimentação e das bebidas fornecidas, enquanto o ISS recairá sobre o valor da prestação do serviço.

O subitem 7.02, por outro lado, traz a ressalva de que estará sujeito ao ICMS o “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços”. Nesta hipótese, somente haverá a incidência do ICMS na hipótese de o prestador também ser o fabricante de determinados insumos e a respectiva produção ocorrer fora do local da obra.

Estes exemplos servem para chamar atenção de que nem todas as ressalvas quanto ao ICMS serão iguais e, por isso, a análise de cada um dos subitens deve ser feita com muita atenção.

Assim, na contratação de qualquer serviço que envolva fornecimento de bens ou mercadorias, o contratante deve observar se há ressalva quanto ao ICMS na lista constante da Lei Complementar n° 116/2003. Não havendo, a incidência será exclusivamente do ISS. Existindo ressalva, apenas a parcela enquadrada na exceção se submeterá ao ICMS e a operação terá um caráter misto, havendo a incidência dos dois tributos sobre a mesma contratação, embora sobre partes distintas.