Diferença de PIS e Cofins com exclusão de ICMS é inscrita na dívida ativa!

A Fazenda Nacional tem inscrito diretamente na dívida ativa da União, antes de autuá-los, contribuintes que retiraram o ICMS destacado em nota fiscal do PIS e da Cofins e não o efetivamente pago, com a cobrança da diferença. Empresas que já têm em mãos decisão judicial final para excluir o imposto estadual do cálculo das Contribuições estão voltando ao judiciário.

PIS e Cofins com exclusão de ICMS: Opinião da RFB e do  STF

Isso é interessante porque noticiamos, em um programa anterior do GT Cast, o seu podcast sobre gestão tributária, a Solução de Consulta COSIT Interna nº 13/2018. A Receita manifestou o entendimento de que nas decisões já transitadas em julgado, os contribuintes teriam que tomar o cuidado de só excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS apurado no conta-corrente mensal, ou seja, o ICMS destacado na nota. Esse é o ICMS que é o que os contribuintes querem abater da base de cálculo, mas, na visão da receita, não é permitido. Vejamos a ementa da referida Solução de Consulta: 

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

574. a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
575. b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
576. c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
577. d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e
578. e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.”

Sobre o tema, há mais de três anos, aguarda-se uma manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre os embargos de declaração nesse precedente, acerca da matéria. Essa indefinição do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, tem gerado muitas dúvidas quanto a isso. Essa realmente não é uma decisão simples porque, se ponderarmos aspectos como a retenção na fonte para aqueles que são regulados pela IN RFB 1.234/2012, ou seja, órgãos, autarquias, entes federais de uma forma geral, que precisam reter o IR e Contribuições na aquisição de bens, como fazer a retenção excluindo o ICMS e sem saber efetivamente o apurado no mês pelo contribuinte, pela empresa contratada?

PIS e Cofins com exclusão de ICMS: A problemática

O apurado no mês pode ser o mais indicado, porém, por outro lado, o destacado na nota fiscal, levando em consideração todas as nuances que essa decisão repercutirá, pode ser o mais simples e mais fácil de ser aplicado na prática. Se essa tese é justa ou injusta, juridicamente razoável ou não, é uma coisa; a outra problemática é que a dificuldade de apurar os tributos em função da aplicação dessa tese e das teses filhote tem gerado muita preocupação e vai gerar dificuldades para os profissionais que lidam com apuração no dia a dia.

Confira a íntegra do voto do STF no julgamento do RE 574/706/PR.

Veja também: Todo contribuinte tem direito à exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins?

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