Definição de ato cooperativo para fins tributários

Internet – É certo que a Constituição Federal reservou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para cobra o ICMS sobre os serviços de comunicação, mas não são poucas as dúvidas sobre quais atividades consubstanciam a materialidade do fato gerador dessa espécie de serviço.

Segundo a visão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, os serviços prestados pelos provedores de Internet, que possibilitam a conexão e o acesso à rede mundial de computadores, não podem e não devem ser confundidos com o serviço de comunicação. Isso porque, a Lei 9.472/97 distingue o serviço de telecomunicação stricto sensu (que permite a comunicação e é sujeito ao ICMS) daqueles que acrescem utilidades, sob a forma de serviço de valor adicionado (SVA).

Vejamos o que diz a ementa do Recurso Especial nº 719.635 – RS:

“TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472⁄97), consoante teor da Súmula 334⁄STJ.

2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição Federal).

3. Não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS.

4. Recurso especial não-provido.”

Apesar desta decisão fazer referência ainda à lista anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, é pacífico no referido Tribunal que os provedores de acesso não devem ser tributados pelo ICMS e nem pelo ISS, uma vez que a lista anexa à Lei Complementar 116/2003 também não contemplou em nenhum de seus itens a referida atividade.

Mas não é esse o posicionamento das Fazendas Estaduais e também de muitos municípios, que têm lavrado autos de infração e tributado os serviços prestados pelos provedores de acesso, alegando que constituem serviço de comunicação (para o ICMS) ou, no caso do ISS, forçando seu enquadramento em alguma das descrições do item 1 da LC 116.

Diante da polêmica, seria muito salutar que o Congresso Nacional aprovasse a proposta de lei complementar que já tramita na Câmara desde 2017 e que acrescenta a atividade à lista anexa da LC 116/2003. Trata-se do Projeto de Lei Complementar nº 361/2017, que inclui o item 41 com a descrição dos serviços de “Conexão e acesso à internet”.

Sua aprovação e publicação encerraria a guerra fiscal entre Estados e Municípios sobre a tributação do mesmo fato, alinhando-se também ao posicionamento já consolidado na jurisprudência e, o mais importante, assegurando um ambiente de segurança jurídica para as empresas atuantes no setor.