A alíquota do ISS do optante do Simples Nacional pode ser inferior a 2%?

Alíquota do ISS do optante do Simples Nacional – De acordo com as regras vigentes a partir de 2018 quanto à forma de cálculo da alíquota do Simples Nacional, trazidas pela Lei Complementar nº 155/2016, que alterou a Lei Complementar nº 123/06, não existe mais os percentuais fixos variando de acordo com a faixa de Receita Bruta Acumulada nos últimos 12 meses. Desde o início do ano passado, o contribuinte deve realizar o cálculo através da seguinte fórmula:

Alíquota efetiva do Simples Nacional = (RBT12 x Aliq-PD) / RBT12 

RBT12: receita bruta acumulada nos doze meses anteriores ao período de apuração;

Aliq: alíquota nominal constante dos Anexos I a V da Lei Complementar;

PD: parcela a deduzir constante dos Anexos I a V da Lei Complementar.

Em se tratando de empresa prestadora de serviço, após descobrir a sua alíquota total do Simples, que pode variar mês a mês, já que o cálculo leva em conta os faturamentos nos 12 meses anteriores ao da apuração, ainda é preciso realizar outro cálculo utilizando a segunda parte do anexo III, IV ou V para descobrir a alíquota efetiva do imposto municipal.

Este procedimento se torna importante na medida em que o optante do Simples Nacional precisa discriminar a sua alíquota efetiva do ISS nas notas fiscais, na hipótese de sofrer a retenção na fonte.

Ocorre que, após as alterações citadas, alguns contribuintes perceberam que a alíquota do ISS podiam ser inferiores a 2%, o que levou ao surgimento do seguinte questionamento: as alíquotas do ISS do optante do Simples Nacional podem ser inferiores ao mínimo estabelecido na Lei Complementar nº 116/2003?

Para que se possa entender melhor a forma de cálculo e o problema aqui proposto, vejamos esta situação hipotética:

Suponhamos que uma oficina mecânica de veículos, tributada na segunda faixa do Anexo III, tenha obtido o faturamento de R$ 185.000,00 (cento e oitenta e cinco mil reais) nos meses de junho de 2018 a maio de 2019. Ao aplicarmos a fórmula para encontrar a alíquota da tributação geral sobre esse faturamento, encontraremos o seguinte percentual:

Alíquota efetiva do Simples Nacional = (R$ 185.000,00 x 11,20% – R$ 9.360,00) / (R$ 185.000,00) = 

(R$ 11.360,00) / (R$ 185.000,00) = 0,061 = 6,1%

A alíquota de 11,20% é aquela encontrada no Anexo III para o faturamento indicado e a parcela a deduzir pode ser vista no respectivo campo do referido anexo.

Assim, encontrada a alíquota geral de tributação, podemos obter o percentual de ISS, que, segundo o complemento do Anexo III, compõe 32% dos 6,1%. Fazendo os cálculos, obtemos o seguinte percentual de ISS:

6,1% x 32% = Percentual do ISS dentro da alíquota total do Simples Nacional = 1,96%

Como se percebe no resultado da equação, a alíquota do ISS é inferior ao limite mínimo permitido pela LC 116/03, e este mesmo problema aparece também em alguns outros cálculos.

Por essa razão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), órgão de representação judicial e extrajudicial da União em matéria tributária, foi questionada duas vezes quanto ao assunto e emitiu pareceres conflitantes sobre o tema.

No primeiro parecer, defendeu a tese de que a alíquota do ISS dos optantes do Simples Nacional deve respeitar o limite mínimo de 2%, conforme imposição da Lei Complementar nº 116/03.

Entretanto, contradizendo seu próprio entendimento, a PGFN, alguns meses depois, emitiu outro parecer no sentido de que os dispositivos da lei do Simples Nacional de que resultem percentuais efetivos de ISS inferiores a 2% continuam aptos a produzir efeitos, sob o fundamento do princípio da especialidade da norma.

Segundo o órgão, a Lei Complementar nº 123/2006 tem caráter especial em relação à Lei Complementar nº 116/2003, que regulamenta o ISS.

Apesar de não haver consenso ainda quanto ao assunto, nosso entendimento é no sentido de que é possível a aplicação da fórmula prevista na lei do Simples Nacional, desde que sejam respeitados os limites mínimo e máximo de 2% e 5% trazidos pela Lei Complementar nº 116/03. A referida lei complementar tem a finalidade de regular os aspectos gerais relacionados ao ISS.

Se nos valermos de uma interpretação sistemática da lei do Simples Nacional, não fica clara a intenção do legislador em querer beneficiar os optantes do regime com uma alíquota inferior a 2%. Pelo contrário, no art. 21, § 4º, II, da LC nº 123/06, percebe-se a intenção do legislador em manter o limite mínimo de 2% do ISS quando a empresa está em início de atividade. Vejamos:

“Art. 21. § 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3º da Lei Complementar n^o 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas:

(…)

II – na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou da empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota efetiva de 2% (dois por cento); (…)”

Assim, entendemos que a alíquota mínima de 2% do ISS deve ser observada pelos prestadores e tomadores de serviços, mesmo após a aplicação da fórmula para cálculo da alíquota do optante do Simples Nacional. No entanto, é importante que o legislador atue de forma a sanar, de uma vez por todas, esta dúvida.

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