A disputa entre tomadores e prestadores de serviços quanto ao local de incidência do ISS

por | 21 nov, 2023 | Gestão Tributária, ISS

A disputa entre tomadores e prestadores quanto ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), ganha destaque diante da jurisprudência vigente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A discussão se intensifica em torno da aplicação da Lei Complementar nº 116/2003, um pilar legislativo que delineia as normas para a incidência do ISS no cenário tributário brasileiro.

A compreensão da Lei, aliada à interpretação jurisprudencial, é fundamental para resolver controvérsias e estabelecer parâmetros claros no campo tributário relacionado à prestação de serviços.

Lei complementar 116/2003 no art. 4º, abaixo transcrito:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

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Abrangência da Lei Complementar nº 116/2003 sobre a disputa entre prestadores na prestação de serviços, fora do local de desenvolvimento da atividade

 No caso de serviços em que a execução ocorre fora do local de desenvolvimento da atividade, não se altera a regra prevista no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003. O que não se pode considerar é que o estabelecimento seja formalmente instituído; ou seja, nem sempre estará registrado perante os órgãos competentes, mesmo assim existindo esse local, considerando a iminente disputa entre tomadores e prestadores,  ele será configurado como o estabelecimento prestador.

Ao analisar essa situação específica, é essencial compreender como a legislação se aplica e quais são os critérios adotados. 

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Jurisprudência do STJ e a evolução da interpretação da Lei referente a disputa entre tomadores e prestadores de serviços

Quando estava estabelecida a regra do Decreto-Lei 406, com relação a disputa entre tomadores e prestadores determinava o ISS era devido no local do estabelecimento prestador, durante vários anos o STJ sustentou o contrário ao que dizia o decreto de lei. Após isso, a Lei Complementar nº 116/2003 foi aprovada, e trouxe o mesmo regramento, mas acrescentou o conceito de estabelecimento prestador sobre o  ISS, visando solucionar a disputa entre tomadores e prestadores.

Determinado isso, a posição do STJ, inicialmente contrária, mudou quando questionado sobre a nova lei. De maneira geral, a jurisprudência do STJ está alinhada com o que diz a lei Complementar. Alguns municípios, ainda preferem contrariar o que diz essa lei, contudo, podemos afirmar que os municípios que seguem nessa direção cedo ou tarde terão que se adequar. 

Com o projeto de Nota Fiscal de Serviço Eletrônica padrão nacional, esse tipo de abordagem que fere o local de incidência do  imposto  na Lei Complementar nº 116/2003, provavelmente será inibido, pois o documento de autorização com as notas sendo geradas pelo sistema da Receita evitará esse tipo de problema. Esse padrão de nota já é obrigatório para o MEI, e uma grande quantidade de municípios já está formalizando esse padrão nacional de nota. O esperado é que as regiões que possuem essa sistemática se adequem ao que essa lei prescreve, promovendo, assim, uma maior uniformidade e conformidade evitando a disputa entre tomadores e prestadores de serviços em todo o território nacional.

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Sobre o autor:

Alexandre Marques

Advogado, contabilista, pós-graduado em Advocacia Tributária e Direito Processual Civil, CEO da Open Soluções Tributárias e do sistema web Gestão Tributária (www.gestaotributaria.com.br), sócio do escritório Damasceno & Marques Advocacia, autor do livro Gestão Tributária de Contratos e Convênios (9ª edição) e co-autor de outras obras.

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