STF excluiu a incidência de ICMS sobre licenciamento de software

O Supremo Tribunal Federal excluiu a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, o software. A corte, no entanto, decidiu que nessas operações incide o ISS. Assista ao vídeo para conferir os comentários dos professores Alexandre Marques, Gustavo Reis e Aline Fagundes sobre essa decisão.

ICMS sobre licenciamento de software: Críticas

A primeira crítica que podemos fazer ao STF é com relação à demora em definir essa situação. Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI julgada na data de 1999, e o STF demorou 21 anos para julgar uma matéria que é importante em qualquer país do mundo. Nesses anos, a tecnologia avançou muito e, enquanto a decisão não foi tomada, as empresas estabelecidas no Brasil que trabalham com o desenvolvimento de programas e soluções trabalharam num contexto de insegurança jurídica. O Congresso Nacional não deveria ter deixado a cargo do judiciário um tema tão importante.

Na ADI citada anteriormente, se questionava se incide o ICMS sobre licenciamento de software e o Supremo não somente respondeu que não, mas também avançou e afirmou que incide o ISS, pauta de outra ADI que deveria ter sido julgada em conjunto com essa, o que não aconteceu. Isso acarreta uma série de polêmicas no sentido da transferência de um um bem intangível ou o licenciamento de um software ser efetivamente uma prestação de serviço. O STF entrou nesse mérito, pois se incide ISS é uma prestação de serviço.

Foi definido como constitucional o subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº116, o único problema é que isso não estava em pauta na ocasião. Outra crítica está no fato de que, no subitem citado, está descrito “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador”, porém, esses conceitos são espécies do conceito prestação de serviços? Porque a Constituição fala que os municípios podem cobrar imposto sobre serviços de qualquer natureza. Mais uma vez o STF interpretou o conceito de licenciamento ou cessão com um viés econômico, pensando que as empresas têm que pagar algo, ISS e não ICMS.

ICMS sobre licenciamento de software: Outros apontamentos

Fica o questionamento: Será que esse licenciamento não se assemelha mais à locação do que à prestação de serviços? Na maior parte dos licenciamentos não há transferência  da propriedade do software para o cliente; será que isso seria realmente um serviço? Qual a obrigação de fazer envolvida? Por isso, muitos concordam com o STF que não deve incidir ICMS sobre licenciamento de software, mas afirmam que também não é prestação de serviço (essa não é precisamente nossa opinião, mas é uma  linha de raciocínio que tem bases interessantes e não pode ser desconsiderada).

Além disso, há a questão da modulação dos efeitos que já era bastante polêmica! Para saber mais sobre o tema, basta assistir ao vídeo completo! 

Veja também: STF decide pelo ISS ao invés do ICMS para tributação de softwares

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