A necessidade de o prestador atentar para o destaque da retenção de INSS na nota fiscal, para fins de incidência do desconto de 11% ou 3,5% na fonte, justifica-se em função de algumas disposições específicas constantes da legislação. Mas pra começar, vamos registrar logo aquilo que, segundo entendemos, não é relevante.

É que o art. 126 da Instrução Normativa RFB 971/2009 dispõe que “Quando da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, a contratada deverá destacar o valor da retenção com o título de ‘RETENÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL’, observado o disposto no art. 120”.

Apesar da exigência para que o destaque do valor seja seguido da expressão “RETENÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL”, notamos que na maioria das vezes o texto utilizado pelo prestador faz referência simplesmente ao INSS. Inclusive, em muitos sistemas de emissão de nota fiscal eletrônica já há um campo predefinido para tal destaque, não sendo permitido ao prestador editá-lo. Portanto, julgamos que, em relação a este aspecto, o tomador do serviço não tem qualquer responsabilidade sobre a incorreta disposição do texto e, se a auditoria da RFB se apegar a este elemento para autuar o prestador, estará aplicando um rigor excessivo na interpretação da legislação.

Falando agora daquilo que não pode (ou não deve) ser ignorado pelo prestador, queremos destacar que o valor da retenção deve ser identificado logo após a descrição dos serviços prestados sem alterar o valor bruto da nota fiscal, conforme previsto no § 1º do art. 126 da IN RFB nº 971/2009. Vejamos:

“Art. 126 (…)

§ 1º O destaque do valor retido deverá ser identificado logo após a descrição dos serviços prestados, apenas para produzir efeito como parcela dedutível no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, sem alteração do valor bruto da nota, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.”

Além disso, nos casos em que o prestador seja tributado através da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), é imprescindível destacar o percentual de 3,5%, na nota fiscal para que o tomador assim proceda, conforme previsto no art. 9º, § 8º, da IN RFB 1.436/2013. Destacando a retenção com a referida alíquota, ainda é necessário encaminhar a declaração prevista no Anexo III da mesma norma, mas isso a gente comenta com detalhes em um vídeo (confira AQUI). Sem destacar a retenção pela alíquota de 3,5% não há nada que possa suprir essa falta, de modo que o tomador se torna obrigado a aplicar a retenção de 11%.

Outra implicação da falta do destaque que vale ser ressaltada é a vedação à compensação ou restituição do valor antes do efetivo recolhimento da retenção pela empresa contratante. Se, por exemplo, determinada empresa emite nota fiscal em 31 de janeiro fazendo corretamente o destaque da retenção, terá direito à compensação do valor retido na mesma competência (janeiro), ainda que só venha receber o pagamento no mês seguinte. Caso ela não faça o destaque do valor a ser retido na NF, só a partir da competência em que o recolhimento ocorrer poderá realizar a compensação ou pedir restituição do valor.

Tratando do que mais interessa ao contratante, responsável pela retenção devida, a obrigação acessória aqui discutida não afasta a aplicação do art. 79 da mesma IN 971/2009, segundo o qual o tomador do serviço não poderá alegar qualquer omissão para se eximir da obrigação de reter. Ou seja, caso o prestador do serviço não faça o destaque do valor da retenção no documento fiscal, conforme exige o art. 126 já examinado, o contratante permanecerá com a responsabilidade de fazer a retenção do INSS e o seu respectivo recolhimento, sob pena de ter que recolher com recursos próprios aquilo que não fora descontado do pagamento ao prestador.

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