Incidência de ISS nos serviços de publicidade e propaganda

por | 11 maio, 2017 | Comentários, ISS | 15 Comentários

iss propaganda publicidade

Para fins tributários, algumas distinções conceituais sobre os serviços de publicidade e propaganda são muito importantes, especialmente no que diz respeito à incidência do ISS, que trata diversas atividades relacionadas ao segmento de formas diferentes. Este é um tema importante e muito discutido em nossos cursos sobre retenção de ISS.

Inicialmente, vale lembrar que o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece como fato gerador do ISS a prestação de serviços constantes de sua lista anexa, da qual extraímos dois importantes itens relacionados à área de publicidade e propaganda. São eles:

“10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.

(…)

17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.”

Há ainda outro subitem que não transcrevemos acima porque foi vetado pelo Presidente da República. Trata-se daquele que seria o de nº 17.07, cujo texto, na redação aprovada pelo Congresso Nacional, assim dispunha:

“17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.”

Partindo da análise desta última situação, vemos que as razões do veto a este item decorrem de preocupações ligadas à imunidade dos veículos de comunicação. O art. 150, VI, “d” trata desta situação da seguinte forma:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
VI – instituir impostos sobre:
(…)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”

Diante das implicações que a referida regra poderia ensejar no tocante à incidência do ISS em veiculações de propaganda, editais, avisos e outros conteúdos publicitários, a Presidência da República se manifestou pelo veto ao subitem, fundamentando sua decisão nas seguintes alegações:

“O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona – da incidência do ISS – a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE no 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993.” (Grifamos)

Assim, é inquestionável que a veiculação de conteúdos publicitários através de quaisquer tipos de mídia ficou fora do campo de incidência  do Imposto Sobre Serviços – ISS. Entretanto, a Lei Complementar nº 157/2016 introduziu o subitem 17.25 na lista com a seguinte redação:

“17.25 – Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).”

Os municípios precisam atualizar suas leis para incluir esta nova hipótese de incidência, observando os princípios da anterioridade e também a noventena.

Situação distinta é aquela a que nos referimos antes, quando as atividades envolvem o quanto previsto nos subitens 10.08 e 17.06.

Na primeira hipótese (subitem 10.08), há prestação de serviços de agenciamento, o que implica dizer que há intermediação na contratação de outras atividades que não são desenvolvidas pela agência. O que caracteriza a existência de serviço tributável não é a produção da propaganda e publicidade ou qualquer atividade afim, mas a mera intermediação na contratação de serviços relacionados ao segmento.

Já na segunda hipótese (subitem 17.06), há prestação de serviços de propaganda e publicidade, que contempla atividades de planejamento e criação, auxiliando o cliente na concepção de materiais publicitários.

É bem possível que o prestador de serviços do subitem 17.06 execute, concomitantemente, serviços do subitem 10.08, especialmente no tocante à veiculação do que por ele for produzido. Neste caso, em que pese a empresa veiculadora do anúncio não estar sujeita ao ISS, as comissões por ela pagas à agência devem sofrer a incidência do imposto, já que se referem à remuneração de prestador não alcançado pela imunidade constitucional.

Dessa forma, o contratante que adquirir serviços relacionados à atividade de publicidade e propaganda deve observar os vários cenários possíveis e dispensar o tratamento legal adequado em matéria de ISS. Para facilitar a visualização, sintetizamos no quadro abaixo diversas hipóteses com suas respectivas explicações e fundamentação legal:

HipóteseTratamento legal em face do ISS
A) Tomador contrata diretamente jornal para publicação de conteúdos (avisos, editais, anúncios, propaganda, etc.)Não há incidência do ISS em face do veto ao subitem 17.07.
Mesmo a partir de 2018, o subitem 17.25, incluído pela LC 157/2016, não alcançará a operação.
B) Tomador contrata agência que intermedeia a contratação de jornal para publicação de conteúdos (avisos, editais, anúncios, propaganda, etc.)O ISS incide apenas sobre as comissões percebidas pela agência de propaganda e publicidade, uma vez que esta executou o serviço previsto no subitem 10.08. A parcela repassada pela agência ou paga diretamente pelo anunciante ao jornal não sofre incidência do ISS em função da imunidade prevista no art. 150 da Constituição Federal.
C) Tomador contrata empresa de publicidade exclusivamente para elaborar o conteúdo de uma mensagem a ser veiculada em jornal ou revista.O ISS incide sobre o total da operação, considerando que a empresa prestadora executou os serviços do subitem 17.06.
D) Tomador contrata empresa de publicidade para produzir campanha de lançamento de novo produto, sendo esta responsável pelos serviços de criação e produção (design, diagramação, etc.), bem como pela veiculação em jornal.O ISS incide sobre a remuneração da empresa contratada em relação aos serviços do subitem 17.06 (planejamento da campanha, criação de textos, desenhos, etc.), assim como também sobre as comissões percebidas pela agência sobre os serviços por ela subcontratados (conforme subitem 10.08). Apenas a parcela repassada pela agência ao jornal não sofre incidência do ISS em função da imunidade já comentada.

Lembramos, por último, que o exame da incidência do ISS nas atividades de propaganda e publicidade não exclui a necessidade de análise das regras de retenção na fonte do tributo, que devem seguir as diretrizes da Lei Complementar nº 116/2003, mas estão detalhadas na legislação de cada município.

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