O ISS pode ser cobrado do tomador do serviço?

ISS cobrado do tomador de serviço – Talvez você esteja vendo o título deste comentário e achando que a resposta é óbvia demais. Principalmente se você é substituto tributário em relação ao ISS é muito comum lidar com pagamentos em que cabe à fonte pagadora o desconto e recolhimento do imposto.

Mas não é disso que estamos falando!

A questão aqui é a seguinte: se um determinado serviço custa R$ 10.000,00 e o ISS incide com a alíquota de 5%, pode o prestador destacar o imposto por fora e cobrar do tomador o equivalente a R$ 10.500,00? Em outras palavras, pode o ônus do ISS ser destacado e acrescido ao preço final da operação?

Antes de mais nada vamos lembrar que se o ISS tiver que incidir sobre R$ 10.000,00, não significa que o prestador está suportando o ônus econômico. Em tese ele repassa isso no preço final. Por isso podemos dizer que a discussão aqui é jurídica, embora tenha repercussões práticas bem interessantes.

Segundo a doutrina majoritária, na medida em que o art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 define a base de cálculo do ISS como sendo o preço do serviço, há que se concluir inevitavelmente que se trata de um tributo cobrado por dentro, ou seja incluído em sua própria base.

Mas é fato que, em diversos municípios, há autorização legal para a cobrança do ISS por fora, destacando a parcela do tributo na nota fiscal e somando-o ao valor da prestação.

Fazendo dessa forma o contribuinte acaba se valendo de uma base reduzida, o que lhe é favorável, mas em poucos municípios é permitido.

Aliás, baseados em nossa experiência examinando centenas de legislações municipais, o que temos visto é basicamente o seguinte:

1 – Na maioria dos municípios não há flexibilidade alguma. Todo prestador tem que assumir o ônus do ISS sobre o preço do serviço e o valor total da prestação é a base de cálculo para o imposto (exceto os casos de redução previstos em lei).

2 – Em alguns municípios apenas determinadas atividades podem se valer do direito de destacar o ISS por fora. E isso tem sido cada vez mais comum na atividade de registros públicos, cartorários e notariais (subitem 21 da LC 116). Já que os valores cobrados são regulados e não há liberdade de fixá-los a seu critério, os delegatários desse tipo de serviço têm conseguido um tratamento diferenciado em vários municípios, que concede este favor às vezes apenas para a atividade.

3 – Em um número menor ainda de municípios há prestadores do segmento de hotelaria que também conseguem esse favor. Mas é nesse tipo de atividade também em que notamos muitos contribuintes adotando a prática sem respaldo legal. Nessas hipóteses, ou seja, sem autorização expressão na legislação local, o município tem legitimidade para fiscalizar e autuar o prestador.

4 – Da mesma forma, se o tomador do serviço é responsável pela retenção do ISS, deve considerar que a base do ISS é, em regra, o valor bruto da operação. No caso do nosso exemplo, a retenção deve ser incidir sobre R$ 10.500,00 e não R$ 10.000,00. Ou seja, ela deve ser de R$ 525,00 e não somente R$ 500,00. Repetindo pela última vez, exceção seja feita na hipótese de a própria lei municipal permitir que o ISS seja cobrado por fora.

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