Consequências da decisão do STF sobre a exclusão do ICMS no cálculo do PIS/COFINS

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, que determinou que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS, ainda não transitou em julgado, mas já vem causando uma série de avaliações interessantes.

Com nosso olhar crítico, queremos pontuar alguns aspectos que já vem sendo objeto de comentário por diversos especialistas, mas que aqui apresentamos de forma consolidada e acrescido de uma análise particular nossa. As principais observações são:

a) Apesar do recurso da União contra a decisão do STF, o que foi definido no julgamento do dia 15/03 deve se confirmar. Os embargos de declaração opostos pela PGFN têm como objetivo principal pleitear a modulação dos efeitos da decisão, de forma que não se aplique aos fatos pretéritos, mas apenas a partir de 2018. Caberá ao STF dar a palavra final a esse respeito.

b) As empresas que já possuem ação em andamento ou ajuizarem até o trânsito em julgado da decisão poderão garantir a recuperação do que foi pago indevidamente ao longo dos anos. Isso porque a modulação dos efeitos, ainda que acolhida para desobrigar a União a restituir às empresas o que fora pago, não pode atingir as discussões em curso. Portanto, quem deseja assegurar tal recuperação independentemente do que for decidido pelo STF, deve ajuizar ação o quanto antes.

c) O ajuizamento imediato de ação pleiteando aquilo que fora decidido pelo STF garantirá também a interrupção do prazo prescricional. Ou seja, quem propuser ação agora em março/2017 terá direito a recuperar aquilo que fora recolhido nos últimos 5 anos, contados do início do processo. Se a empresa decidir aguardar uma definição sobre a modulação, ainda que ela seja favorável aos contribuintes (negando o pleito da União), o prazo de 5 anos será contado quando da decisão daquela Corte. Como não há prazo para conclusão do julgamento, até lá a empresa pode perder valores substanciais corroídos pela prescrição.

d) A tese vitoriosa discutiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, não abrangendo a exclusão de outros tributos. Porém, as mesmas razões que serviram para embasar o acolhimento da tese cabem sem retoques para pleitear a exclusão de pelo menos duas exações que incidem sobre o faturamento: o Imposto Sobre Serviços – ISS e a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. Há notícias de ações já ajuizadas nesse sentido e, salvo uma catástrofe jurídica, a tese também deve ser vitoriosa. Nesses casos, cabem as mesmas considerações acima acerca da prescrição. Quanto antes as ações forem ajuizadas, maiores os valores recuperados, sem falar da possibilidade de se pleitear uma liminar para alterar a forma de cálculo em relação aos recolhimentos vincendos.

e) Antes mesmo da decisão do STF, já tramitava no Congresso a proposta do governo para consolidar as contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, que na prática apresentam pouquíssimas semelhanças nos critérios de apuração. Embora o discurso do governo tenha sido pela necessidade de simplificação, a proposta esconde um sorrateiro mecanismo de aumento da arrecadação. É que ao invés de cobrar 0,65% a título de PIS/Pasep e 3% de Cofins, que são as alíquotas vigentes no regime cumulativo, a pretensão da União é colocar todas as empresas no regime não-cumulativo em que as alíquotas são de 1,65% e 7,6%, totalizando 9,25%. O argumento falacioso é de que, tal como ocorre hoje com a maioria das grandes empresas, todos os contribuintes terão direito a abater créditos sobre as aquisições de insumos. De fato, com a dedução dos créditos, as empresas não arcarão com 9,25% da receita, mas especialmente no segmento de serviços, a alíquota efetiva deve ficar bem acima dos atuais 3,65% que são recolhidos. Imaginamos que a derrota da União no STF fará o governo brigar com mais força pela aprovação da medida.