A polêmica exclusão de materiais no cálculo do ISS na construção civil

ISS – Estivemos em Florianópolis-SC novamente em setembro/2018 realizando o curso Gestão Tributária de Contratos e Convênios.

Como sempre frisamos nos treinamentos sobre o tema, é impossível falar da retenção na fonte do ISS sem antes esclarecer algumas dúvidas preliminares (local da incidência do imposto, regime de alíquota fixa, etc.). Dentre as questões mais discutidas está a que se refere à base de cálculo do tributo nas atividades de construção civil.

Ao longo de vários anos diversos municípios cometeram o equívoco de confundir o disposto em dois artigos distintos da Lei Complementar nº 116/2003. São eles:

“Art. 1º (…)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.”

e

“Art. 7º (…)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

Somado a isso, o fato de o subitem 7.02 da lista de serviços anexa à mesma Lei Complementar conter ressalva quanto a alguns materiais empregados na execução de obras de construção civil, até o Superior Tribunal de Justiça – STJ incorreu em equívoco de interpretação. Isso porque o texto do subitem citado e a respectiva ressalva entre parêntesis assim dispõem:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

A interpretação correta e que explicamos detalhadamente em nossa obra Gestão Tributária de Contratos e Convênios é no sentido de que os institutos “natureza da operação” e “base de cálculo” são distintos. Ou seja, a incidência do ICMS sobre determinadas mercadorias na atividade de construção civil não se confunde com a exclusão de materiais da base de cálculo do ISS.

Felizmente o Supremo Tribunal Federal – STF já corrigiu o equívoco (Recurso Extraordinário nº 603.497-MG) e o próprio STJ se retratou em diversas decisões desde então.

O que encontramos de interessante no Estado de Santa Catarina é que a Secretaria de Estado da Fazenda, ao editar o MANUAL TÉCNICO PARA A RETENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS visando orientar os entes estaduais quanto à retenção do imposto municipal, informa acerca da polêmica e de como a fonte pagadora deve se portar diante dela. Cita, inclusive, decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE/SC em resposta a questionamento submetido à sua apreciação.

Entendemos que a iniciativa é muito importante, pois muitos contratantes de obras de construção civil não percebem o quanto o equívoco cometido pelos municípios onera o custo final do serviço, representando um prejuízo para quem figurou na condição de contratante.

As construtoras que executam obras, por exemplo, para os entes públicos e, no momento da contratação informam na parte de sua planilha dedicada ao BDI – Bonificações e Despesas Indiretas o custo do ISS considerando a exclusão dos materiais da base de cálculo, terão direito ao recebimento da diferença na hipótese de sofrer a retenção sobre o valor total, o que se revela mais interessante do que o ajuizamento de ação pleiteando a restituição do tributo recebido a maior pelo município.