A polêmica tributação dos softwares: ISS ou ICMS?

Durante muito tempo pairou a dúvida se o desenvolvimento de software seria uma mercadoria sobre a qual incidiria o ICMS ou uma prestação de serviço sujeito ao ISS. Contudo, hoje, tanto decisões judiciais como manifestações com efeito vinculante da Receita Federal do Brasil, têm seguido uma mesma orientação.

O entendimento atual é que se o desenvolvimento do software se der mediante encomenda, ou seja, for feito exclusivamente para determinado cliente, deve ser considerado prestação de serviço e incide o ISS. Por outro lado, a aquisição de um software feito em escala e pronto para uso é uma venda mercantil.

Mas como tratar os casos que a RFB intitula de “híbridos”, em que o software é feito em escala, porém uma adaptação é imprescindível para adequá-lo às necessidades do cliente? Nesses casos incidirá o ISS ou ICMS?

Para tais situações é necessário analisar o tipo de ajuste a ser realizado no programa, pois, para a Receita Federal do Brasil, adaptações feitas no produto pronto para cada cliente que representem meros ajustes não caracterizam verdadeiras encomendas do programa, não havendo prestação do serviço. É o que se extrai da leitura da Solução de Consulta Cosit n° 123, de 28 de maio de 2014. Vejamos:

“Em relação às receitas decorrentes da comercialização de programas adaptados (customized), entende-se que as adaptações feitas no produto pronto para cada cliente, representam meros ajustes no programa, permitindo que o software (que já existia antes da relação jurídica) possa atender às necessidades daquele cliente. Tais adaptações não configuram verdadeira encomenda de um programa e, portanto, as respectivas receitas não são auferidas em decorrência da prestação de serviços.” (Grifamos)

Contudo, quando o serviço de customização, por solicitação do cliente, produzir melhorias ou acréscimo de funcionalidades ao programa não será mero ajuste, mas estará caracterizada a prestação do serviço. Este entendimento foi confirmado através da Solução de Consulta Cosit n° 130, de 31 de agosto de 2016.

Assim, quando o software é feito em escala e neste é realizado algum ajuste que não altera ou melhora sua funcionalidade, apenas o adapta ao cliente, estaremos diante de um mero ajuste e deverá incidir o ICMS. Caso contrário, o ajuste caracterizará uma prestação de serviço onde incidirá o ISS.

Por fim, é bom que se frise que as manifestações da RFB não são suficientes para pôr fim à discussão entre Estados e Municípios, os quais demonstram ainda não ter consenso em torno da matéria. Parte da culpa é do legislador que, ao editar a Lei Complementar nº 116/2003 para tratar do ISS, incluiu no subitem 1.05 da sua lista anexa a atividade de “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação“.

Uma Súmula Vinculante do STF, o qual já decidiu sobre a matéria em algumas ações isoladas, também seria bem-vinda para auxiliar no deslinde da questão. Os avanços tecnológicos dos últimos anos vêm tornando a importância da matéria crescente e o cenário de insegurança jurídica tem prejudicado as empresas do segmento.