Incidência do ISS nos serviços de filmagem por encomenda

É possível perceber, nos dias atuais, uma crescente demanda no ramo de produção de vídeos por encomenda. Este tipo de atividade tem como característica principal a produção de um vídeo ou filme nos moldes requeridos pelo contratante. É comum vermos este tipo de contratação para registrar grandes eventos, tais como casamentos, festas de aniversário, gestações e etc.

Assim, na contratação de um vídeo por encomenda, estaria caracterizada a prestação de um serviço descrito na lista anexa da Lei Complementar n° 116/2003, gerando a incidência do ISS? Ou seria hipótese de incidência do ICMS?

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que tais atividades não estariam sujeitas ao ISS. O principal fundamento do órgão julgador é o de que tais serviços estariam enquadrados no subitem 13.01 da LC n° 116/2003, que foi vetado. Dessa forma, enquadrar este serviço em outro subitem acarretaria, consequentemente, em derrubada do veto, cuja competência é do Congresso Nacional.

A mensagem de veto trouxe as seguintes considerações:

“O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF n^o 144).” (Grifamos)

Percebe-se que o veto teve como motivação a exclusão das atividades de gravação e distribuição de filmes em massa, ou seja, que podem ser comprados por qualquer pessoa. Neste rol teríamos, por exemplo, a produção de filmes para serem vendidos em DVD. Mas há a ressalva no texto supracitado para os vídeos individualizados, ou seja, feitos por encomenda, sobre o qual deveria prevalecer o ISS. Em tais casos, quando se faz uma filmagem individualizada, constatamos que o serviço é específico, seguindo as diretrizes do tomador, e tal hipótese sai do campo da comercialização para entrar no campo da prestação de serviços. O problema é que ao vetar todo o subitem 13.01, a atividade que deveria ser tributada pelos municípios acabou ficando fora do alcance do ISS.

Apesar disso, o entendimento manifestado por vários municípios é no sentido de que tais atividades devem ser tributadas pelo ISS, ignorando o posicionamento do STJ. Como exemplo, podemos citar a Solução de Consulta SF/DEJUG nº 8, de 2 de fevereiro de 2011, da Prefeitura de São Paulo, que enquadra tais atividades no subitem 13.02, onde estão descritas as atividades de “Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres”.

Lamentavelmente a Lei Complementar nº 157/2016 não solucionou essa pendência e o clima de insegurança jurídica subsiste, especialmente para as empresas que tomam serviços de filmagem ou produção de vídeos personalizados e que podem ser responsabilizadas pelo ISS não retido na fonte.