Há retenção de INSS nos serviços de terraplenagem prestados por optante do Simples?

A IN RFB nº 971/2009 determina que as empresas prestadoras de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada optantes do Simples Nacional e que são tributadas na forma do Anexo IV da LC 123/2006 estão sujeitas à retenção do INSS. Vejamos o que a referida Instrução Normativa dispõe:

“Art. 191. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada:

II – a ME ou a EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009.”

Portanto, os serviços prestados por optantes do Simples Nacional que se enquadram na previsão acima são apenas aqueles que, além de estarem sujeitos à retenção nos termos do Capítulo VIII da IN RFB 971/2009, estão sujeitos ao referido anexo da Lei do Simples Nacional. Esta, por sua vez, dispõe que são tributadas pelo Anexo IV as seguintes atividades:

“At. 18 (…)

§ 5º-C  Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;

(II a V – Revogados) 

VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

VII – serviços advocatícios.”

Primeiro é importante esclarecer que nem todas as atividades acima estão sujeitas à retenção pelo simples fato de que não constam da lista dos arts. 117 e 118 da IN RFB 971/2009. É o caso, por exemplo, dos serviços advocatícios.

Mas uma das principais dúvidas enfrentadas por muitas empresas diz respeito à definição das atividades abrangidas pelo inciso I. Quais são as atividades enquadradas na descrição “construção de imóveis e obras de engenharia em geral”?

Em 2013 a Receita Federal manifestou entendimento de que o serviço de terraplanagem prestado por optante do Simples Nacional deveria ser tributado na forma do Anexo IV, ensejando, por consequência, a retenção previdenciária mesmo do prestador optante.

Ocorre que o entendimento se mostrou incongruente após o referido órgão publicar uma Solução de Consulta com efeito vinculante que adotava critério distinto, que apresentamos desde a quarta edição de nossa obra Gestão Tributária de Contratos e Convênios. É que a partir da Solução de Consulta Cosit nº 177/2014 ficou definido que a retenção não era aplicável às atividades classificadas como SERVIÇO no Anexo VII da IN RFB 971/2009, tal como o serviço de terraplanagem.

Somente agora a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit nº 228/2017 confirmando o entendimento que sustentamos em nossa obra de que a atividade de terraplanagem prestada por optante do Simples Nacional não se enquadra nas hipóteses do § 5º-C, devendo ser tributada na forma do Anexo III da LC 123/2006. Vejamos o que a Solução de Consulta dispõe:

“A atividade de terraplanagem prestado por microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional não se enquadra entre aquelas previstas no § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 20 de dezembro de 2006, e deve ser tributada na forma do anexo III, conforme dispõe o art. 17, § 2º c/c art. 18, § 5º -F da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Caso a empresa seja contratada para executar construção de imóvel ou obra de engenharia, conforme previsto no § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e o serviço de terraplanagem faça parte do contrato, a tributação desse serviço ocorre em conjunto com obra, na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006.”

Vale ressaltar que, como visto no segundo parágrafo da Solução de Consulta acima, na hipótese da empresa ser contratada para prestar serviço de construção de imóvel ou obra de engenharia e o serviço de terraplanagem estiver presente no contrato como parte integrante, a tributação ocorrerá na forma do Anexo IV da LC 123/2006, estando sujeito à retenção do INSS.